'Reforma del fuero militar les dará seguridad jurídica a FF.MM.'

La reforma adopta el principio del Derecho Internacional Humanitario (DIH) al establecer que si los militares, en un evento, respetan principios de precaución, proporcionalidad y distinción, "un error no es un delito".

Según el DIH, para defenderse un militar no tiene que ser atacado antes, porque "eso les quita capacidad ofensiva a las Fuerzas Militares". Por esa razón, la comisión propone armonizar el DIH con el derecho penal nacional y platea una reforma integral al fuero militar.

Esta reforma de la justicia militar sustituiría el artículo de la reforma de la justicia que el Gobierno pidió al Congreso retirar.

La comisión está integrada por tres expresidentes de la Corte Constitucional: Manuel José Cepeda, que la preside; Jaime Córdoba y Eduardo Montealegre. Además, por el general (r.) Juan Salcedo Lora, de las Fuerzas Militares, por el general (r.) Édgar Peña, de la Policía, y por el ex viceministro Rafael Nieto.

Manuel José Cepeda revela y explica aquí cada cambio al fuero militar que la comisión propone. Cepeda, formado en la Universidad de los Andes, en Georgetown y en Harvard, defiende el retiro del artículo del fuero militar de la reforma de la justicia y su reemplazo por la propuesta de reforma integral de la comisión, aunque se requiera, por razones de reglamento, más tiempo para el trámite de la reforma.

"Si van 20 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional pidiendo que en el conflicto armado se aplique el Derecho Internacional Humanitario, sin que eso se cumpla, se pueden emplear 6 meses más para establecer una armonización entre ese derecho y el penal colombiano", dice.

¿Cuáles son las recomendaciones concretas de la comisión?

Cree necesaria una reforma integral a la justicia penal militar, para determinar claramente qué temas son competencia de las dos justicias. La Constitución debe enunciar los delitos que no pueden ser juzgados por la penal militar: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, tortura, violaciones, abusos sexuales, ataques indiscriminados contra la población civil, desplazamiento forzado. Segundo: la Constitución debe señalar que la penal militar sí juzga los delitos en los que se desconoció el DIH.

¿Por ejemplo?

Si hay un combate y por un error involuntario muere un civil. Ahí puede haber un delito o no. La investigación corresponde a la justicia penal militar.

Cuando un soldado dispara creyendo que tiene al frente un guerrillero, y no lo era, ¿es delito?

El DIH reconoce que en un conflicto armado la Fuerza Pública tiene capacidad ofensiva, y acepta que si se han respetado los principios de precaución, proporcionalidad y distinción, un error no es un delito. Por eso proponemos una comisión mixta, de investigadores de la justicia penal militar y de la ordinaria, que constate pronto los hechos. Urge una ley estatutaria que armonice el DIH con el derecho penal nacional.

¿Qué debe adoptarse del DIH?

Por ejemplo, el DIH acepta el uso de la sorpresa militar.

Lo cual quiere decir que el acto en el que fue dado de baja 'Raúl Reyes' estaba enmarcado dentro del DIH...

Sí, está avalado por el DIH.

¿Las Fuerzas Militares pueden atacar aun sin ser atacadas?

El DIH permite la ofensiva y sorpresa. Muchos miembros de la Fuerza Pública tienen que demostrar que obraron en legítima defensa. Si, para defenderse, un militar tiene que ser atacado antes, eso les quita capacidad ofensiva a las Fuerzas Militares. Por eso se propone armonizar el DIH con el derecho penal nacional.

Si el guerrillero está en estado de indefensión, ¿puede ser atacado?

La definición de indefensión es ambigua. Por eso, una ley estatutaria debe precisarla. Por ejemplo: si es de noche y está durmiendo, puede haber una ofensiva militar. Los militares no tienen que anunciarse.

¿Así el guerrillero no esté armado?

Por definición un guerrillero está alzado en armas. No se necesita que haya habido antes un ataque de la guerrilla.

¿La ley colombiana establece causales de exoneración penal a militares que reflejen el DIH?

No. Por ejemplo: si un operativo militar se realiza respetando el DIH, muere un guerrillero y le abren investigación al militar que lo dio de baja, hoy se exige que el militar demuestre que obró en legítima defensa o en cumplimiento de un deber legal. El DIH no exige eso, sino que se demuestre que la operación militar fue legítima. ¿Por qué? Porque el DIH acepta "capacidad ofensiva", no restringe la acción militar a la legítima defensa frente a un ataque de la guerrilla. Por eso es indispensable armonizar el DIH con nuestras leyes.

Hace un tiempo se advirtió cierto desánimo de las Fuerzas Militares por fallos judiciales contra ellas. ¿La comisión trata ese tema?

La comisión cree que es importante que los militares tengan seguridad jurídica, y esta se logra a través de los dos elementos ya mencionados, complementados con otro: un tribunal de garantías penales para cualquier miembro de la Fuerza Pública juzgado. En cada caso el tribunal controla al fiscal para ver si hay mérito para acusar o no.

¿En el tribunal de garantías están representados los militares?

No activos, pero puede haber militares en retiro. Ese tribunal está integrado por expertos que cumplan los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. Serán designados por los presidentes de la Corte Suprema, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Los miembros de ese tribunal serán conocedores del DIH, del derecho penal y del derecho constitucional, lo que permite que haya militares en retiro.

¿Qué proponen sobre los derechos y deberes de la Policía en el conflicto?

Se recomienda una ley para crear una justicia penal policial, separada de la militar, y que se adopte un código penal policial.

¿Habría un fuero policial?

Ha sido una aspiración de la Policía tenerlo.

¿Hay riesgo de que el fuero militar ampliado genere impunidad?

No. Lo que se busca es claridad en las reglas y seguridad jurídica. La comisión propone que todas las justicias sean independientes e imparciales.

En esencia, ¿la reforma fortalece o restringe la justicia penal militar?

La propuesta de la comisión fortalece ambas justicias. En el caso de la penal militar, define claramente que es competente cuando hay violación del DIH, salvo las conductas graves que mencioné. Se exige que haya una policía judicial a su servicio, que tenga un altísimo nivel técnico. La justicia penal militar tendrá reglas de juego más claras que aplicar en cada caso.

¿Cuál fue la gran petición de los voceros de las Fuerzas Militares?

El mando militar pide justicia pronta y que se distinga entre quienes obran bien y quienes obran mal. Si uno actuó mal, que no afecte a la institución o la unidad. Ejemplo: se hizo un operativo en determinado lugar y la justicia vinculó a todos los miembros de la unidad, aun cuando solo uno cometió un exceso.

¿La reforma corta los excesos de las dos justicias: la ordinaria, que condena a militares inocentes, y la militar, que perdona a culpables?

No usaría la palabra excesos. Presumir que los miembros de la Fuerza Pública siempre obran mal, o siempre bien, es lo que no soluciona el problema.

¿Cómo se garantizaría la independencia de la justicia penal militar?

No solo se establece un equilibrio entre la protección de los derechos y el ejercicio legítimo de la Fuerza Pública, sino que se propone que haya garantías de independencia para la penal militar y la penal policial, cuando sea creada. Se sugiere que el sistema de carrera para ascenso en la justicia penal militar sea independiente del mando institucional.

¿Me puede explicar la propuesta?

Esta justicia está compuesta por militares en servicio activo o militares en retiro. Cuando hay uno activo, ese militar de la justicia penal militar naturalmente asciende dentro de su carrera y la decisión recae en el alto mando institucional. La justicia penal militar debe ser claramente separada de esos criterios.

Es decir, que no se entienda el ascenso como premio o castigo a un fallo...

Digamos que nadie pudiera pensar eso. Que el ascenso dentro de la justicia penal militar obedezca a criterios independientes a los de la carrera militar.

¿Y en materia de garantías para los militares que sean juzgados?

Se crea un tribunal de garantías que ejercería una facultad preferente, es decir, desplaza al juez de garantías del proceso. El tribunal garantizará los derechos del militar y controlará el mérito de la acusación.

¿Elimina cualquier riesgo de choque entre las dos justicias?

Lo minimiza enormemente.

Pregunta final: ¿por qué se metió en esto?

Porque el país necesita una reforma en esta materia. Es sorprendente que después de seis décadas de conflicto armado no exista un marco legal sobre el accionar de la Fuerza Pública. Y es increíble que después de 20 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional, diciendo que en un conflicto armado se aplica el DI, no exista una armonización entre este y el derecho penal.